En algunas conversaciones profesionales, cuando algún interlocutor se interesa por el alcance de mi trabajo o por mi experiencia, cada vez es más frecuente que la pregunta que suscita más interés sea: “¿alguna vez has aplicado la penalidad?” … como si ejecutar una cláusula de penalidad a un proveedor fuera un mérito en la carrera profesional de alguien o algo digno de admiración.
En la actualidad, los contratos industriales se han convertido en verdaderas herramientas de arquitectura financiera, operativa y de gestión de riesgos más que meros formalismos mercantiles o jurídicos. En los proyectos de alta complejidad técnica tipo EPC (ingeniería, aprovisionamiento y ejecución), en determinados contratos de suministro de equipamiento pesado o en el desarrollo de avanzadas plantas industriales -por poner sólo algunos ejemplos- el factor crítico en los contratos ha pasado de la redacción de un clausulado que plasme con la mayor nitidez posible las condiciones contractuales que rijan el alcance de lo pactado a establecer las consecuencias que las partes (sobre todo los proveedores) podrían sufrir en el hipotético caso de un incumplimiento… de ahí el rol estelar que hoy en día tienen las cláusulas de penalización.
En un entorno industrial fuertemente tensionado, donde los márgenes de beneficio están cada vez más ajustados, el retraso de un componente crítico tan sólo una semana o la pérdida de un 2% en la eficiencia esperada de una instalación, un equipo o una turbina puede desencadenar pérdidas millonarias.
En el caso de España, la regulación de las cláusulas de penalización se asienta sobre los artículos 1152 a 1155 del Código Civil, donde se establece -entre otras cosas- que estas penalizaciones contractuales sustituirán a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, salvo que otra cosa se hubiere pactado. Este tipo de cláusulas tienen dos funciones primordiales, a saber:
- Función coercitiva o de garantía: estimulan al proveedor a cumplir de forma exacta y puntual con sus obligaciones, ante la clara perspectiva de sufrir una sanción económica inmediata.
- Función liquidadora del daño: fijan de manera anticipada la cuantía de los daños y perjuicios derivados de un eventual incumplimiento.
Debemos tener en cuenta que, a diferencia del derecho en el ámbito de consumo, donde el legislador y los tribunales tienden a proteger activamente a la parte débil frente a cláusulas abusivas mediante severos controles de transparencia y contenido, en el sector industrial opera de forma plena el principio de libertad contractual y la máxima “pacta sunt servanda” (lo pactado obliga), consagrados en el artículo 1091 del Código Civil: cuando dos empresas con capacidad técnica, asesoramiento legal especializado y experiencia en el sector firman un contrato, los tribunales presumen que el reparto de riesgos e incentivos ha sido fruto de una negociación equilibrada; en consecuencia, la posibilidad de impugnar una penalización alegando su carácter abusivo u opaco queda prácticamente descartada y las partes se encuentran atadas a la literalidad de lo firmado, lo que obliga a sopesar de antemano cada palabra incorporada al texto del acuerdo.
Volviendo al ámbito de los proyectos industriales, las penalizaciones suelen ir dirigidas a salvaguardar los tres vectores fundamentales establecidos en el marco contractual:
- El plazo de entrega o el cronograma de ejecución (tiempo): Delay Liquidated Damages
- Los parámetros operativos (calidad y/o rendimiento): Performance Liquidated Damages
- Los estadios intermedios de control (hitos intermedios): Milestone Penalites
DELAY LIQUIDATED DAMAGES
Un retraso en la entrega de un equipo o una planta impide al comprador iniciar la producción o la comercialización de su producto, y le obliga a asumir costes no previstos. Las cláusulas por retraso, o Delay Liquidated Damages, establecen un mecanismo de penalización matemática y acumulativa, siendo habitual configurar la sanción en forma de porcentaje sobre el precio total del contrato por cada unidad de tiempo de retraso. La ventaja de este tipo de cláusulas es que el cliente no tiene que detener su actividad económica para auditar, cuantificar y demostrar ante un juez a cuánto ascendieron las pérdidas causadas por el retraso de su proveedor: simplemente aplica la fórmula matemática pactada por contrato en la factura final.
PERFORMANCE LIQUIDATED DAMAGES
En un entorno industrial de máxima competencia no es suficiente con entregar el equipo a tiempo, sino que éste debe funcionar exactamente de acuerdo con las especificaciones técnicas plasmadas en el contrato. Por ejemplo, si un cliente decide invertir en una línea de fabricación diseñada para producir 10.000 unidades por hora y, tras las pruebas de puesta en marcha, el sistema sólo es capaz de entregar 9.500 unidades por hora de manera estable, es obvio que hay una merma en el rendimiento esperado y se produce un incumplimiento técnico con consecuencias notables a largo plazo.
Las penalizaciones por rendimiento, o Performance Liquidated Damages, subsanan esta deficiencia técnica mediante compensaciones económicas directas calculadas sobre el diferencial de rendimiento: si la planta consume más megavatios de los esperados, o si el volumen de rechazos o subproductos defectuosos supera el umbral acordado, se activa una penalización indexada que busca restablecer el equilibrio financiero del proyecto, compensando la pérdida de valor que experimentará el comprador a lo largo de la vida útil de la maquinaria.
MILESTONE PENALTIES
Cuando los contratos firmados tienen una ejecución que se dilata en el tiempo varios meses -o incluso años- no se debe esperar a la fecha de entrega final para constatar el retraso, y por eso es común establecer penalizaciones asociadas a hitos intermedios llamadas Milestone Penalties, como pueden ser -por ejemplo- el desarrollo de la ingeniería de detalle, la aprobación de planos, el acopio de los materiales, el inicio de fabricación, la entrega en obra, etc…
En este tipo de penalizaciones también es habitual dejarle al contratista una oportunidad o puerta para la recuperación, de tal manera que si recupera el tiempo perdido o es capaz de cumplir con la fecha final pueda librarse de las penalizaciones intermedias.
A pesar de estar todo bastante claro, si las cláusulas de penalización se redactasen únicamente bajo los intereses del cliente el sector industrial llegaría al colapso, porque ningún proveedor o tecnólogo de primer nivel aceptaría un contrato donde un retraso imprevisto originado por terceros pudiera llevar a su corporación a la quiebra, y por ello la vigencia real de un contrato descansa sobre un cuidadoso equilibrio entre la sanción y la limitación de la responsabilidad que suele venir regulado por términos como:
- Límite Máximo de Responsabilidad: o techo de la penalidad para evitar la ruina del proveedor. Alcanzado ese límite -normalmente- el contrato entra en un escenario de resolución.
- Renuncia a Daños Consecuenciales y Lucro Cesante: es un blindaje para el proveedor, al estipular la cláusula por demora o por rendimiento como el único mecanismo ante ese incumplimiento. De no tenerse en cuenta (o no estar bien redactado) un cliente podría cobrar las penalizaciones correspondientes y -además- demandar al proveedor en los tribunales por lucro cesante.
- Periodo de Gracia: se trata de una ventana temporal de cortesía (normalmente de 7 a 15 días) que pueda asumir imprevistos logísticos, aduaneros, pequeños fallos de puesta en marcha, etc…
En este mundo de las cláusulas de penalización también debemos tener en cuenta aquellos sucesos que no hubieran podido preverse o que, aún previstos, fueran inevitables… que es lo que se conoce como la Fuerza Mayor (Force Majeure), y que actúa como un escudo de suspensión temporal de las obligaciones del proveedor: cuando se declara de forma correcta un evento de fuerza mayor conforme a los procedimientos establecidos en el contrato (normalmente una notificación fehaciente en un plazo de 48 o 72 horas con aportación de pruebas, plan de contingencia lo hubiere, etc), el cómputo de los plazos de entrega se detiene automáticamente y las cláusulas de penalización por demora y sus consecuencias quedan paralizadas durante el tiempo que dure la causa de fuerza mayor.
Las cláusulas de penalización, en el marco de los contratos industriales, deben entenderse como mecanismos de certidumbre y gestión predictiva del riesgo antes que ser interpretadas como un elemento puramente punitivo o un foco de desconfianza entre los firmantes: si se hace un buen trabajo definiendo con precisión el coste económico asociado a las desviaciones de tiempo, calidad y rendimiento, las empresas unidas por un mismo contrato operarán bajo un marco de reglas de juego totalmente transparentes. El comprador tendrá la tranquilidad de verse compensado de forma automática ante contingencias operativas que puedan comprometer su estrategia comercial sin tener que recurrir a molestos litigios de duración previsiblemente larga, y, en el caso del proveedor, las cláusulas de penalidad -como hemos visto, convenientemente limitadas- configurarán una red de seguridad que acota su responsabilidad financiera máxima, permitiéndole ofertar y adentrarse en la ejecución de proyectos con un riesgo corporativo controlado.
Vale, pero: ¿alguna vez has aplicado la penalidad?
Volviendo a la pregunta del inicio del artículo, mi opinión es que llegar a tener que ejecutar una cláusula de penalidad es en cierta medida un fracaso porque denota que las cosas no se han hecho bien de alguna manera.
Hace años era común trabajar con un ecosistema de proveedores cerrado o limitado, buscábamos conectar con los mejores y más competitivos, intentando que todas las partes quedaran satisfechas y ganaran dinero: esa estrategia era beneficiosa para todos porque los clientes iban tejiendo una red de proveedores fieles que conocían su producto (con lo cual los precios eran cada vez más competitivos y la calidad era la esperada), y por su parte los proveedores eran conscientes de que si cumplían y hacían bien las cosas iban a mantener un cliente fiel que les aportaría trabajo recurrentemente: en ese entorno rara vez había sustos o motivos para aplicar una penalidad, tanto clientes como proveedores intentaban ayudarse.
Los tiempos han cambiado y desde hace unos años las grandes empresas no buscan tejer un ecosistema de proveedores fieles, sino encontrar al contratista más barato: la fidelidad hacia el proveedor se ha vendido en favor del beneficio económico vía ahorro de costes (algo muy respetable), y cada licitación es una subasta que empieza de cero, donde el que viene de hacerlo bien en un suministro anterior, colaborar y demostrar profesionalidad tiene que competir en igualdad de condiciones con un nuevo proveedor -a veces desconocido- que presenta una oferta a precio de ganga a la que cuesta resistirse: podríamos decir que el aval del fiel cumplimiento es imposible de defender ante la incertidumbre debidamente argumentada con una sustanciosa oferta económica.
La fidelidad tiene un coste, la tranquilidad de trabajar con alguien que conoce el producto y te ayudará ante cualquier contratiempo (porque los contratiempos existen, nadie es infalible) tiene un precio… y cuando queremos ahorrar en esa parcela suscribiendo un contrato con un desconocido asumimos el riesgo de la incertidumbre en la correcta ejecución del suministro; en esos casos debemos ser cautelosos si pensamos que las cláusulas de penalidad nos pueden ayudar o compensar ante un eventual incumplimiento contractual, porque no siempre es así: por ejemplo de poco o nada sirve aplicar una penalidad de 50.000€, 100.000€ o incluso 300.000€ si el problema o el retraso que ha generado ese proveedor en cuestión te ha paralizado la obra un mes y has tenido 4 semanas a 40 trabajadores parados… con lo que eso supone para el proyecto sin entrar a valorar otros factores como la propia imagen corporativa, otros gastos, retrasos e interferencias; puedes incluso darte el placer (les aseguro que para algunos lo es) de llevar a la quiebra al proveedor a costa de las penalidades mientras tu propio proyecto se hunde irremediablemente debido a las devastadoras consecuencias de un retraso o un incumplimiento contractual.
¿Qué hacer entonces?
En este entorno podríamos limitarnos cada uno a hacer nuestro papel (cliente ↔ proveedor) y que cada palo aguante su vela, pensando que estamos plenamente cubiertos por las cláusulas de penalidad en caso necesario… pero quizá sería más provechoso seguir de cerca la ejecución del contrato, detectar los problemas cuanto antes, evaluarlos e intentar ayudar para solventarlos, acompañar a los proveedores y colaborar para que cumplan con su compromiso: no por ellos, sino por nuestra propia empresa.
